Деятельность российской организации в пользу швейцарской компании по агентскому договору осуществляется в рамках обычной (уставной) деятельности и не подвергается подробным инструкциям и полному контролю со стороны швейцарской компании, деятельность российской организации по заключенному со швейцарской компанией агентскому договору, не приводит к образованию постоянного представительства швейцарской компании для целей налогообложения в Российской Федерации.
Об этом Письмо Минфина РФ от 12.08.2008 N 03-08-05.
В соответствии с п. 9 ст. 306 Налогового кодекса (далее Кодекс) иностранная организация рассматривается как имеющая постоянное представительство в случае, если эта организация осуществляет деятельность, отвечающую признакам, предусмотренным п. 2 данной статьи (а именно осуществление предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации на регулярной основе), через лицо, которое на основании договорных отношений с этой иностранной организацией представляет ее интересы в Российской Федерации, действует на территории Российской Федерации от имени этой иностранной организации, имеет и регулярно использует полномочия на заключение контрактов или согласование их существенных условий от имени данной организации, создавая при этом правовые последствия для данной иностранной организации (зависимый агент).
Иностранная организация не рассматривается как имеющая постоянное представительство, если она осуществляет деятельность на территории Российской Федерации через брокера, комиссионера, профессионального участника российского рынка ценных бумаг или любое другое лицо, действующее в рамках своей основной (обычной) деятельности.
В соответствии с п. 10 ст. 306 Кодекса тот факт, что лицо, осуществляющее деятельность на территории Российской Федерации, является взаимозависимым с иностранной организацией, при отсутствии признаков зависимого агента, предусмотренных п. 9 данной статьи , не рассматривается как приводящий к образованию постоянного представительства этой иностранной организации в Российской Федерации.
В соответствии с п. 5 ст. 5 Соглашения между Российской Федерацией и Швейцарской Конфедерацией об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 15.11.1995 (далее - Соглашение), если лицо, иное чем агент с независимым статусом (в отношении которого применяется п. 6 ст. 5 Соглашения), осуществляет деятельность в одном Договаривающемся Государстве от имени предприятия другого Договаривающегося Государства и обычно использует в Договаривающемся Государстве полномочия заключать контракты от имени предприятия, то считается, что это предприятие имеет постоянное представительство в этом Государстве в отношении любой деятельности, которую это лицо осуществляет для предприятия.
Одновременно п. 6 ст. 5 Соглашения предусмотрено, что предприятие одного Договаривающегося Государства не будет рассматриваться как имеющее постоянное представительство в другом Договаривающемся Государстве только потому, что оно осуществляет предпринимательскую деятельность в таком другом Государстве через брокера, комиссионера или любого другого агента с независимым статусом при условии, что эти лица действуют в рамках своей обычной деятельности.
Также исходя из п. 7 ст. 5 Соглашения следует, что если компания, являющаяся резидентом одного Договаривающегося Государства, контролирует или контролируется компанией, которая является резидентом другого Договаривающегося Государства или которая осуществляет предпринимательскую деятельность в этом другом Договаривающемся Государстве (либо через постоянное представительство, либо каким-либо иным образом), то такая зависимость не превращает одну из этих компаний в постоянное представительство другой.
Следует отметить, что в соответствии с п. 37 Комментариев к модели Конвенции по налогам на доход и капитал Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) лицо признается агентом с независимым статусом (то есть не составляет постоянного представительства предприятия, от имени которого оно действует), если оно не зависит от принципала как юридически, так и экономически и действует в рамках своей обычной деятельности, когда совершает действия от имени принципала.
Кроме того, согласно п. 38.3 Комментариев модели Конвенции ОЭСР свидетельством независимости агента является то, что агент отвечает перед принципалом за результаты своей деятельности, которая не является объектом обширного контроля со стороны принципала и детальных инструкций в отношении порядка выполнения осуществления этой деятельности, при этом при получении результатов принципал полагается на особые знания и навыки, которыми обладает агент.
В отношении юридического лица рамки основной (обычной) деятельности следует считать установленными, в частности, в учредительных документах этого лица и (или) лицензии, так же как и в ином разрешении компетентного государственного органа.
